Este é o BORKAlerta 20130403 já enviado
aos Clientes BORKENHAGEN
Publicamos essa decisão com o título
alterado propositalmente, pois o ministro Ives Gandra é de uma
clarividência ímpar, mas foi voto vencido no assunto "adicional
periculosidade".
Leia o alerta!
Alerta:
Os motoristas são contratados
para dirigir, guiar, conduzir veículos,
enquanto que abastecê-los é função de
frentistas de postos, ou do empregado
específico da bomba particular.
Atente para
o fato de que uma função tem
periculosidade e a outra não !!!
Cuide para
não esquecer de ler nossas orientações!
Repasse esse alerta! - Leia,
sempre, nossas orientações!
Comentário
1: Se as decisões continuarem da
forma em que estão, os
motoristas de veículos de
pessoas jurídicas (empregadores)
deverão estacionar o veículo
próximo da bomba e se retirar
para distância considerada "fora
de risco".
Comentário
2: Se
o
motorista ficar ao lado do
abastecedor (frentista) durante
o abastecimento, poderá
reivindicar adicional
periculosidade porque estará em
área de risco.
Comentário
3: O
empregado
ficando
próximo
da bomba, por 12 minutos,
abastecendo ou apenas
acompanhando,
tem
direito ao adicional
periculosidade,
exceto que, durante o
abastecimento ele se afaste para
a loja de conveniências, ou para
distância considerada fora de
risco.
Edvino Borkenhagen
Diretor Institucional
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Para sua segurança, você optou
BORKENHAGEN
Na mensagem enviada aos clientes, inserimos o seguinte texto:
Isso vai dar pano pra muita manga!
Imagine:
- O motorista do veículo de transporte (local, regional, estadual ou
interestadual), da PJ da qual você é o administrador/gerente, se ele
mesmo efetuar o abastecimento do caminhão, ou assistir
(presenciar) o abastecimento feito pelo frentista, terá, pelo
tempo do abastecimento, direito ao adicional de periculosidade pois está
próximo da área de risco, onde se manipula produto inflamável.
- O motorista do veículo de entrega, ou o motoboy, fazem o mesmo
procedimento, com a maior naturalidade.
Ocorre que, pelo fato de ele presenciar o abastecimento, a
JUSTIÇA entende que ele está posicionado em área de risco
(próximo do manuseio de produto inflamável) e por isso deve receber
adicional periculosidade proporcional ao tempo de permanência.
- O seu motorista particular (de sua família), doméstico, terá que
observar esses detalhes também? Aguarde as novidades!
- Você é proprietário de um veículo e encosta num posto de combustíveis,
desembarca, entrega a chave para o frentista, ele abastece o veículo,
você presencia o abastecimento, recebe a chave, se dirige ao escritório,
efetua o pagamento, volta para o veículo e sai.
Tudo normal, não é mesmo? Alguém vai lhe pagar adicional
periculosidade?
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Então queremos entender que o motorista de veículo ou piloto de moto
deverá receber orientação para que se afaste do local do abastecimento
pelo tempo da operação.
Ao retornar, deverá assinar uma declaração de que obedeceu a orientação.
Haja controle para isso!
Quem não proceder assim, poderá ter um passivo trabalhista amargo.
Ou não terá forma de evitar esse dispêndio?
Podemos até estar equivocados, mas a decisão é do TST.
Nossa parte é orientar e alertar. Cabe ao empregador a sua
parte!
Adicionamos em
04/04/2013:
O que diz a
Súmula 364?
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E
INTERMITENTE
(cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma
eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual,
dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 -
inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)
Grifo nosso: O tempo de um abastecimento de veículo parece-nos "extremamente
reduzido" comparado com o tempo da jornada diária de labor.
O que diz a
Norma Regulamentadora nº 16, do MTE?
Atividade e operações perigosas com inflamáveis
1. São
consideradas atividades ou operações perigosas,
conferindo aos trabalhadores que se dedicam a
essas atividades ou operações, bem como aqueles
que operam na área de risco adicional de 30
(trinta) por cento, as realizadas:
Atividade
...
m. na operação em postos de serviço e bombas
de abastecimento de inflamáveis líquidos
Adicional de 30%
Ao operador de bomba e trabalhadores que operam na
área de risco.
2. Para os efeitos
desta Norma Regulamentadora - NR entende-se como:
...
V. Operações em postos
de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos:
a) atividades
ligadas diretamente ao abastecimento de viaturas com motor de
explosão.
3. São consideradas áreas de risco:
Atividade
...
q. abastecimento
de inflamáveis
Área de risco
Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo,
círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o
círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da
viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.
Decisões precedentes:
PROCESSO: E-RR
NÚMERO: 635192 ANO: 2000
PUBLICAÇÃO: DJ - 13/12/2002
PROC. Nº TST-E-RR-635.192/00.2
C:
A C Ó R D Ã O
SBDI-1
JCGF/rcr/lm
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
MOTORISTA DE ÔNIBUS.
EXPOSIÇÃO EVENTUAL.
JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO TST
1. Na hipótese, a decisão
turmária considerou que o motorista de ônibus que permanece no veículo
durante o abastecimento expõe-se apenas de forma eventual ao risco,
razão pela qual excluiu o adicional de periculosidade da condenação, com
fulcro na Súmula nº 39 do TSTS e na Orientação Jurisprudencial nº 5 da
SBDI-1.
2. A teor da jurisprudência
dominante do TST, o contato eventual com o agente perigoso não dá
direito ao empregado a perceber o adicional respectivo.
...
O Enunciado nº 39 desta Corte,
bem como a Orientação Jurisprudencial nº 5, foram elaborados com base na
Lei nº 2.573/55, que instituiu o adicional de periculosidade apenas para
os trabalhadores que prestam serviços em contato permanente com bomba de
gasolina.
...
Embora seja desnecessário que o
empregado esteja em contato com o elemento de risco em todos os
instantes da jornada de trabalho, o contato eventual com o agente
perigoso não lhe dá direito a perceber o adicional respectivo. A
eventualidade desse contato não pode ser confundida com a intermitência
da exposição ao risco. Saliente-se que eventual é sinônimo de acidental,
de casual, de fortuito; ou seja, o contato do Reclamante com o agente de
risco dependia do acaso ou de acontecimento incerto, ou ainda de um
imprevisto. Entender que, nessas condições, o empregado tem direito a
receber um adicional significa elastecer por demais a regra do art. 193
da CLT.
...
... não parece razoável considerar que
poucos minutos enquanto espera o abastecimento do veículo configurem
circunstância de risco acentuado ao empregado.
A norma consolidada buscou, de fato,
assegurar o direito ao adicional àqueles que desenvolvem as atividades
de produção, transporte, armazenagem e descarga de inflamáveis, de
abastecimentos de veículos, aviões e navios, além de outras que importem
contato direto com as referidas substâncias.
PROCESSO: E-RR NÚMERO: 467469
ANO: 1998
PUBLICAÇÃO: DJ - 27/09/2002
PROC. Nº TST-E-RR-467.469/1998.4
C:
A C Ó R D Ã O
SBDI1
RB/alrq/mg/ac
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
CONTATO EVENTUAL COM O AGENTE DE RISCO.
Esta Corte já firmou o seu entendimento no
sentido de que, para que seja devido o adicional de periculosidade, é
preciso que, por força das atividades por ele desenvolvidas, o
trabalhador esteja habitualmente exposto ao risco (Item 5 da OJ/SDI).
Embora seja desnecessário que o empregado esteja em contato com o
elemento de risco em todos os instantes da jornada de trabalho, o
contato eventual com o agente perigoso não lhe dá direito a
perceber o adicional respectivo. Embargos conhecidos e desprovidos.
...
...
excluir da condenação o pagamento do
adicional de periculosidade, sob o fundamento de que o ingresso eventual
do trabalhador na área de risco não gera direito ao recebimento do
referido adicional.
V O T O
... sendo eventual o contato do trabalhador
com o agente de risco, indevido o adicional de periculosidade.
...
constatada a
existência de trabalho exercitado em condições perigosas, embora de
forma eventual, devido é o adicional de periculosidade.
DO MÉRITO.
... para que seja devido o adicional de
periculosidade, é preciso que, por força das atividades por ele
desenvolvidas, o trabalhador esteja habitualmente exposto ao
risco.
FECHO:
Apensamos excertos
destes 2 Acórdãos para reforçar que em decisões anteriores o TST
interpretou que a casualidade do contato com produto inflamável não dá
direito ao adicional, mas o ministro
Renato
Paiva
salientou
que a
análise
do
acórdão
embargado
permite
concluir
que
o
empregado
permanecia
em área
de risco,
abastecendo
ou
acompanhando
o
abastecimento
de seu
veículo.
Os 'Acórdãos' e a NR-16 deixam claro que a
pessoa que promove o abastecimento pode merecer o adicional, mas no TST,
passou a valer também para quem acompanha.
De acordo com a NR-16
o motorista, para não manter o
direito ao adicional periculosidade, deveria
manter-se a, no mínimo, 7,5 metros de distância da bomba em que esteja
sendo efetuado o abastecimento. A decisão é motivo de
preocupação.
Essa é a razão do BORKAlerta 20130403. Se
todos os motoristas, ou pilotos de motos, que acompanharem
(presenciarem) o abastecimento, tiverem direito ao adicional de
periculosidade, estará criada uma anomalia contratual.
Aguardaremos os fatos ou atuaremos
precavidos?
Se essa Orientação lhe diz respeito, cuide
de cada detalhe !!!
Edvino Borkenhagen